לפני כשבוע וחצי הגיש השר לביטחון לאומי, איתמר בן גביר, בקשה לבית המשפט המחוזי בירושלים, למנוע את פרסום התחקיר ששודר בעניינו בתוכנית "המקור" בערוץ 13. במסגרת התחקיר התפרסמו התכתבויות, סרטונים, הקלטות ותמונות מתוך קבוצת ווטסאפ בה השתתף השר. בן גביר טען שפרסום החומר הגולמי מתוך קבוצת הווטסאפ יפגע בפרטיותו ומשכך ביקש למנוע את הפרסום מראש. הבקשה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ולאחר מכן גם בית המשפט העליון, אשר קבעו - באופן תקדימי - כי "הלכת אבנרי" אשר קובעת כי ניתן למנוע פרסום עיתונאי מראש רק במקרים חריגים ונדירים, חלה גם בבקשות למניעת פרסום שעילתן פגיעה נטענת בפרטיות.
ההלכה בנוגע למניעת פרסום עיתונאי מראש נקבעה בפסק דין אבנרי נ' שפירא משנת 1989. בפסק דין זה, בית המשפט העליון דן בבקשה למניעת פרסום ספר המתאר את פעילותו של אברהם שפירא, דאז חבר כנסת ויושב ראש ועדת הכספים, בטענה כי הספר מכיל לשון הרע כלפיו. בית המשפט (כב' השופט אהרן ברק) קבע, כי אין להיעתר לבקשות למניעת פרסום מראש אלא במקרים חריגים וקיצוניים בלבד, בהם המבקש הוכיח כי עומדת לו עילת תביעה לכאורית לפי חוק איסור לשון הרע וכן את קיומה של אחת מהחלופות הבאות - כי הגנת המפרסם היא "הגנת סרק", או כי בפרסום אין כל עניין לציבור.
"הלכת אבנרי" הציבה, אם כן, רף גבוה מאוד לבקשות למתן צו מניעה מראש בנוגע לפרסומים עיתונאיים שעשויים להוות לשון הרע. באיזון שערך בית המשפט העליון בין הזכות לשם טוב מצד אחד, לחופש הביטוי ולזכות הציבור לדעת מן הצד השני, הוא העדיף לחזק את האחרונים, בפרט בפרסומים הנוגעים לאישי ציבור ולעניינים ציבוריים.
ההלכה שנקבעה בעניין אבנרי יושמה על ידי בית המשפט העליון באופן עקבי, וגם בחלוף 35 שנים, מעמדה נשאר איתן. עם זאת, במקרים מאוחרים שהגיעו לבתי המשפט, עלתה השאלה האם "הלכת אבנרי" חלה גם כאשר העילה למניעת הפרסום היא פגיעה בפרטיות. בתי המשפט השונים יישמו לעתים את ההלכה גם במקרים אלה, אולם לא הייתה קביעה חד משמעית בעניין. שאלה זו בדיוק התחדדה במקרה של בן גביר, אשר טען כי עילת הבקשה למניעת פרסום היא פגיעה נטענת בפרטיות ולא הוצאת דיבה, ולכן יש להחיל בעניינו מבחן מקל.
בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט עודד שחם) דחה את בקשת השר, וקבע, בין היתר, כי לא השתכנע שהמקרה שלפניו, בו עילת הבקשה למניעת הפרסום מבוססת על חוק הגנת הפרטיות, מצדיק שלא להחיל את "הלכת אבנרי". בית המשפט עמד על כך שעוצמת הזכות לחופש ביטוי ולחופש העיתונות לא משתנה בבקשות שעילתן פגיעה בפרטיות, ומנגד ההגנה שניתנת בחוק לזכות לפרטיות דומה לזו הניתנת לזכות לשם הטוב. לאחר החלטת המחוזי, השר בן גביר ערער על ההחלטה לבית המשפט העליון, אשר קבע (כב' השופט עופר גרוסקופף) באופן חד משמעי ומפורש, כי לאור חשיבותו של חופש הביטוי בשיטת המשפט הישראלית, אין טעם משכנע שלא להחיל אותה ואת המבחן המחמיר שנקבע במסגרתה, גם כשנטען שהפרסום נוגד את חוק הגנת הפרטיות.
בסיכומו של דבר, פסקי הדין שניתנו בעניין בן גביר הביאו עימם בשורה לחופש העיתונות והביטוי, חיזקו את הערכים המוגנים בזכויות אלו, והעמידו משוכות משמעותיות בפני תובע פוטנציאלי, המבקש למנוע פרסום עיתונאי בטענות של פגיעה בפרטיות.
עו"ד דורון קול הוא שותף בפירמת עורכי הדין פישר (FBC), בעל מומחיות בדיני תקשורת ולשון הרע